O direito de propriedade é historicamente reconhecido como umas das garantias de maior proteção do Estado e com as transformações do mundo moderno há uma constante necessidade de adequação das normas jurídicas para acompanhar tal processo de forma dinâmica. O atual boom do mercado imobiliário brasileiro verificado pelo maciço lançamento de empreendimentos de construção civil e a consolidação deste setor como um dos que disponibilizam o maior número de vagas no mercado de trabalho são reflexos deste processo de mudança. No entanto, esta aceleração também trouxe conseqüências negativas, sendo o acontecimento mais marcante a falência da ENCOL na década de 90, até então, uma das maiores construtoras do Brasil, que acabou com o sonho de milhares de famílias de constituir a casa própria.
A comercialização de unidades autônomas submetidas ao regime condominial, tais como apartamentos, lojas, salas, vagas de garagem, entre outros, na planta ou em construção, está amparada pela Lei 4.591 de 1.964. Este processo, denominado incorporação imobiliária, está definido no artigo 28, parágrafo único, do referido diploma legal, como a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
A veiculação do empreendimento imobiliário nos meios de imprensa e a venda das unidades autônomas dependem de prévio registro do memorial de incorporação imobiliária. Para tanto, a mencionada lei estabelece, em seu artigo 32, uma série de exigências documentais, a fim de demonstrar não apenas a legitimidade do incorporador, pessoa física ou jurídica, para execução do empreendimento, mas também, a sua saúde financeira e as características da futura edificação. Contudo, para contornar os recentes episódios de quebra das incorporadoras, que criou um ambiente de insegurança jurídica para os consumidores, houve a necessidade de concepção de novos instrumentos jurídicos. Neste contexto, surgiu o patrimônio de afetação.
A primeira norma a versar sobre o patrimônio de afetação foi a Medida Provisória de nº. 2.221, de 04 de setembro de 2001. Posteriormente, a Lei Federal 10.931, publicada no dia 03 de agosto de 2004, introduziu o referido instituto na Lei Federal 4.591/64. Por patrimônio de afetação, entende-se o regime pelo qual o terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária, bem como demais bens e direitos a ela vinculados, mantêm-se separados, apartados do patrimônio do incorporador. Por conseqüência, o adquirente detém maior segurança jurídica no negócio, haja vista que o imóvel não se comunica com as demais obrigações, bens e direitos do incorporador, inclusive na hipótese de falência deste. Em outros termos, o imóvel ficará adstrito às dívidas e obrigações contraídas em razão da execução do empreendimento. Excepcionam-se, os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra e o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração, que, neste caso, não integram o patrimônio de afetação, ficando excluídos dele.
Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação poderão ser objetos de garantias reais, como hipoteca ou alienação fiduciária, todavia o benefício deverá ser revertido integralmente em prol do respectivo empreendimento. Por outro lado, os recursos necessários à execução do empreendimento objeto do patrimônio de afetação deverão ser mantidos em conta de depósito, a ser aberta especificamente para o referido empreendimento.
Outro importante detalhe é que o patrimônio de afetação não é uma exclusividade dos imóveis submetidos ao processo de incorporação imobiliária. O autor Mario Pazutti Mezzari, em sua obra Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis, disserta que “nos casos em que não há a exigibilidade de registro da incorporação imobiliária, como acontece com os chamados grupos fechados, também se poderá instituir patrimônio de afetação, em qualquer fase da construção, mediante o registro da instituição de condomínio”.
A constituição do regime de afetação sobre o imóvel objeto da incorporação imobiliária se dá mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. De tal modo, é importante observar que o patrimônio de afetação deve ser lançado à margem da matrícula do imóvel em ato distinto e posterior ao que originou o registro da incorporação imobiliária.
O patrimônio de afetação também se constitui como um importante recurso de mídia, pois além de configurar uma garantia jurídica ao adquirente da fração ideal correspondente à unidade autônoma futura, pode ser indício da nobre intenção do incorporador em concretizar um negócio lícito e com garantias seguras para o seu público-alvo. Neste sentido, a boa imagem do empreendimento estará em evidência no mercado imobiliário.
Por fim, a grande crítica ao legislador fica por conta da faculdade atribuída ao incorporador para instituição do patrimônio de afetação. De acordo com a parte inicial do artigo 31-A da Lei 4.591/64, a submissão do imóvel objeto da incorporação imobiliária ao regime de afetação fica a critério do incorporador. O direito do consumidor, seguramente, estaria mais protegido diante da obrigatoriedade deste recurso, inexistindo argumento em contrário, senão a favor dos construtores, para a opção do legislador. Entretanto, cabe ao potencial adquirente inteirar-se dos seus direitos e garantias e, se possível, optar pelo empreendimento imobiliário que compreenda o patrimônio de afetação.
